UKLARE REGLER OM KLASSIFIKASJON AV SALGSSUM FOR AKSJER I KOMPETANSEBEDRIFTER - Simonsen

 Oslo 16. juni 2010

AKSJEGEVINST ELLER LØNN?  UKLARE REGLER OM KLASSIFIKASJON AV SALGSSUM FOR AKSJER I KOMPETANSEBEDRIFTER (EARN-OUT)

Vil Finansministeren bidra til en nødvendig avklaring av skattereglene?

1. Problemet

Som advokater blir vi ofte trukket inn i transaksjoner hvor kompetansebedrifter planlegges solgt. Vi får ofte spørsmål om hvorledes salgsvederlaget for aksjer skal klassifiseres skattemessig. Følger det hovedregelen om skattlegging som aksjegevinst (28 %)? Eller kan deler av det ses som forskudd på lønn når selger fortsetter å arbeide i bedriften under ny eier (marginalsats 47,8 %)?

Selv om disse spørsmål har vært oppe i lignings- og rettspraksis en rekke ganger – vi har flere høyesterettsdommer om dette – fremstår grensedragningen som langt fra opplagt.

En omklassifisering av salgsvederlag til lønn vil medføre en merskatt for selgerne på 19,8 %. Kjøper kan derimot – hvis han innretter seg optimalt – oppnå å få en gevinst på 17,9 % (det solgte selskap blir belastet arbeidsgiveravgift, men den er fradragsberettiget, men også omklassifisert lønn kan bli fradragsberettiget på det solgte selskaps hånd). Staten får altså en netto gevinst på i underkant av 2 % og har altså ikke noe særlig å tjene på en omklassifisering. Men for partene i transaksjonen kan en slik omrokkering av skatteposisjonene skape uklarhet med hensyn til det kommersielle grunnlaget for transaksjonen, hvilket kan foranledige at et ellers hensiktsmessig salg ikke finner sted.

2. Tidligere henvendelser til ministeren

Finansministeren har tidligere fått spørsmål fra stortingshold om dette forhold, og i tillegg en henvendelse fra oss i brev av 28. januar i år. I sitt svar av 4. mars skriver Finansministeren følgende:
                               ”De nevnte dommene fra Høyesterett [Rt. 2008 s. 1307, Skogli og Rt. 2009 s. 813 Gard Tveit, vår tilføyelse] vurderes i departementet som både avklarende og for å gi rimelig veiledning i lignende tilfeller. For det første har Høyesterett bekreftet at vederlag for virksomhet som er foranlediget av selgers senere arbeidsinnsats for kjøper (i dommene omtalt som personavhengig goodwill), skal regnes som arbeidsinntekt. Dommene er også retningsgivende for vurderingen om hva som utgjør personrelatert forretningsverdi, og som derfor skal trekkes ut fra virksomhetens øvrige forretningsverdi og henføres til arbeidsinntekt. - - -”

Det kan være at Finansministeren har rett ved salg av bedrifter hvor det foreligger konkrete bindinger mellom salgsvederlaget og selgernes fortsatte arbeidsforhold i det solgte selskap for ny eier. Som eksempel kan nevnes at deler av vederlaget er knyttet til at selgerne arbeider i det solgte selskap i en viss periode. Men i det tilfellet det ikke foreligger slike bindinger, er skattekonsekvensene høyst uklare og uforutsigbare.

Finansministeren vil ikke være med på at sitt eget departements uttalelse fra 1999 (Utv. 1999 s. 224) gir veiledende kriterier for når en omklassifisering kan finne sted. Det forhold at uttalelsen også nevner at det må foretas en ”helhetsvurdering” kan etter vår oppfatning ikke brukes som en bortforklaring at den også oppstiller visse veiledende retningslinjer for omklassifisering. Og kriteriene gir inntrykk av at det må foreligge særlige forhold for at dette skal kunne skje (for eksempel at selger forplikter seg til å arbeide for ny eier for en lønn ”atskillig under markedsverdi for arbeidet”).

Uklarheten om skattekonsekvensene av aksjesalg i kompetansebedrifter kan etter finansministerens mening løses ved å be om en veiledende uttalelse fra skattemyndighetene.
Dette er etter vår mening helt utilstrekkelig noe vi skal belyse nedenfor.

3. Et praktisk eksempel – veiledende uttalelse uten veiledning

Vi bistår et foretak som har fått tilbud om kjøp av aksjene i et selskap som i det vesentlige driver konsulentvirksomhet innen IT. Aksjene i det selskap som planlegges solgt (IT AS) eies av et tjuetalls aksjonærer som arbeider i bedriften og utgjør den it-kompetanse kjøper er interessert i. Transaksjonen er tenkt gjennomført slik:

1) Kjøper erverver 49 % av aksjene i IT AS for en avtalt kjøpesum – et fast beløp.
2) Aksjonærene i IT AS får i en periode etter salget en omsetningsbasert bonus som vil være avhengig av at de arbeider i selskapet når bonusen forfaller.
3) Kjøper har i tillegg en opsjon til å kjøpe resten av aksjene etter en periode. Kjøpesummen er et avtalt beløp som vil bli justert etter en faktor basert på omsetningen i selskapet. Dette vederlag er knyttet til aksjene og ikke avhengig av at selger arbeider i selskapet på opsjonstidspunktet.

Klientens spørsmål til oss er hva blir skattekonsekvensene av transaksjon?

Vårt svar var at vi tror salgssum for aksjene (trinn 1 og 3) går som aksjegevinst, mens bonusen klart er lønn. Men med et klart forbehold: Vi kan ikke garantere for at deler at salgssum for aksjer kan omklassifiseres etter nyere praksis og finansministerens svar i brevet til oss. Det er jo åpenbart at aksjeselgernes kompetanse har en viss betydning for verdien av det selskap som tenkes solgt og hva kjøper vil tilby for aksjene.

Klienten vil ikke gjennomføre transaksjonen uten at skattekonsekvensene er klarlagt på forhånd. Vi ber om bindende forhåndsuttalelse, men Skattedirektoratet avviser dette og sender uttalelsen til skattekontoret som skal avgi veiledende uttalelse.

Etter tre til fire måneders saksbehandling kommer uttalelsen: Skattekontoret mener at også deler av salgsvederlaget i trinn 1 og 3 kan omklassifiseres til lønn, men kan ikke si hvor meget.

Hvor mye veiledning er dette? Vår klient – kjøper – og de mulige aksjeselgere – vet fortsatt ikke hva skattekonsekvensene av det planlagte aksjesalg vil bli. Kan det bli 10 % som omklassifiseres? Eller kanskje 50?

Faren for omklassifisering til lønn har også en annen meget uheldig virkning i en transaksjon som den foreliggende: Den kan gi en eller flere av selgerne et insentiv til å si opp sin stilling i selskapet når tidspunktet for utøvelsen av kjøpsopsjonen på de resterende aksjer nærmer seg. Er de ikke ansatt i selskapet på dette tidspunkt, kan omklassifisering ikke skje.

Etter nærmere fire måneder har vi medvirket til å få fremskaffet en mer villedende enn veiledende uttalelse fra skattekontoret. Sett fra kjøpers side gjør uklarhetene om de skattemessige forhold at transaksjonen ikke kan gjennomføres – i alle fall ikke etter det mønster partene har fremforhandlet. Og her står vi i dag. Kanskje medfører nettopp usikkerheten om mulige skattekonsekvenser at transaksjonen aldri blir gjennomført.

4. Vår avsluttende kommentar blir at vi har en uakseptabel usikkerhet om skattekonsekvensene av aksjesalg i kompetansebedrifter som kan medføre at transaksjoner ikke vil blir gjennomført. Det er ikke samfunnsøkonomisk lønnsomt at hensiktsmessige omstruktureringer i næringslivet blir hindret på dette grunnlag.

I petroleumsbeskatningen har man laget detaljerte skatteregler med sikte på å legge forholdene til rette for overdragelse av utvinningstillatelser – faktisk regler som virker som et insentiv til at slike overdragelser kan gjennomføres uten negative skattekonsekvenser for partene. Selv om dette er et spesialområde, bør i det minste reglene for salg av andre former for virksomhet utformes slik at partene kan forutse skattevirkningene av en planlagt transaksjon.

Vil finansministeren medvirke til mer forutsigbare regler om skattekonsekvensene av aksjesalg i kompetansebedrifter? Det forutsetter etter vår mening en lovendring hvor kriteriene for når omklassifisering kan skje presiseres bedre enn det som kan utledes av dagens praksis.

Eller kanskje finansministeren i det minste kan gi en uttalelse til våre klienter som faktisk gir en viss veiledning? Å la dem forbli i en skatterettslig ”tåke” er heller ikke i overensstemmelse med det vi mener må være god forvaltningsskikk på området – nemlig å sikre skattemessig forutberegnelighet for borgerne!

Med vennlig hilsen
SIMONSEN Advokatfirma DA

Av advokat (H) dr. juris Jan Syversen, advokat, partner Sigurd Knudtzon og advokat/partner Trond Erik Andersen