Tilleggsvederlag og konkurranseforbud ved salg av aksjer. Kan dette føre til at noe av vederlaget omklassifiseres til lønn?
Det hender ofte at kompetent(e) aksjonær(er) ønsker å realisere gevinsten ved sitt mange-årige arbeid og selger sine aksjer i sitt selskap, men med en forutsetning om at de skal fort-sette å arbeide der. I mange tilfeller er vederlaget for aksjene fastsatt i to trinn: Et kontant-vederlag som gjøres opp ved overtakelse og et tilleggsvederlag som er avhengig av den fremtidige inntjening i selskapet. I noen tilfeller kan tilleggsvederlaget være direkte knyttet opp mot arbeidsforholdet slik at de aksjonærer som slutter før tidspunktet for utbetaling av tilleggsvederlaget vil miste dette.
Spørsmålet i slike saker er om vederlaget for aksjene inklusive tilleggsvederlaget er gevinst ved salg av aksjer med 28 % skatt – alternativt om noe av vederlaget – normalt da tilleggs-vederlaget – kan omklassifiseres som en form for ”up front” arbeidsvederlag eller tiltredel-sesvederlag – som skattlegges som lønn med 47,5 % marginalsats. For selger betyr dette en vesentlig reduksjon av vederlag etter skatt. Kjøper kan innrette seg slik at det solgte selskap får fradrag for omklassifisert vederlag noe som gir en betydelig skattebesparelse på det kjøpte selskaps hånd. For staten betyr omklassifiseringen lite – de tjener samlet sett bare et par prosent på omklassifiseringen hvis partene innretter seg optimalt.
Man skulle tro at dette gjorde skatteetatens appetitt til å granske slike forhold relativt be-skjeden. Men slike omklassifiseringer foregår ofte i praksis. I tillegg er kriteriene for hva som skal til for å omklassifisere inntekt ytterst uklare.
Skattemyndighetene er særlig opptatt av klassifiseringsspørsmålet i de tilfellene hvor selger har forpliktet seg til å arbeide i selskapet en viss tid etter overtakelse. Tidligere syntes det å være en oppfatning om at dette var skattemessig akseptabelt så lenge selgerne mottok markedsmessig lønn fra selskapet, og vederlag for aksjene ikke oversteg det som kunne utledes å være selskapets verdi. Basert på rettspraksis kan det nå slås fast at så ikke lenger er tilfelle, se bl.a. Rt. 2008 s. 1307 (Skogli/Alvdal Bygg) og Rt 2009 s. 813 (Gard/Tveit).
Et annet grunnlag som kan lede til omklassifisering er at det i salgsavtalen er inntatt kon-kurranseforbud for selgerne, særlig dersom konkurranseforbudet er kombinert med klausul om arbeidsforpliktelse. Noe av vederlaget for aksjene kan da anses reelt sett å være et ve-derlag for konkurranseforbudet – at selgerne skal ha en innskrenket rett til å velge fremti-dige arbeidsoppgaver. Også slikt vederlag kan ha karakter av en form for lønn (”earn out”).
Vurderingen vil være om en bestemmelse som forutsetter en spesifikk opptreden i fremti-den har en økonomisk verdi for kjøper. Den økonomiske verdien av konkurranseforbudet for kjøper vil da kunne omklassifiseres til lønn for selger. Etter vår vurdering vil dette også gjelde selv om en eller flere av selgerne er rene finansielle investorer som ikke vil bli om-fattet av konkurranseforbudet, og selv om alle selgende parter får samme pris pr aksje. Det er flere måter å avgrense risikoen ved et konkurranseforbud. Det enkleste for den selgende part er å unngå konkurranseforbud. På den annen side vil dette ofte være kommersielt uakseptabelt for kjøper, fordi konkurranseforbud i en viss periode ofte vil være en forutset-ning for å kjøpe målselskapet.
Det er antatt at en kan begrense skjønnet til skattemyndighetene dersom en setter et øvre tak på brudd på konkurranseforbudsbestemmelsen. I slike tilfeller er det naturlig å legge til grunn at den økonomiske verdi av bestemmelsen er lik maksimal erstatning. Dette beløp kan også meldes inn til skattemyndighetene i forbindelse med innlevering av selvangivel-sen. Dersom det ikke er noe øvre tak, har skattemyndighetene etter vår vurdering ingen føring på hvordan skjønnet eventuelt skal utøves. Ulempen med et øvre tak på erstatning er at den selgende part kan ”spekulere” i de økonomiske effekter ved å bryte konkurransefor-budet dersom den økonomiske gevinsten overstiger erstatningen. Rent avtalerettslig kan det nok stilles spørsmål ved om et slikt forsettlig kontraktsbrudd medfører at kjøper er bundet av avtalens bestemmelser om maksimal erstatning for brudd på konkurranseklausu-len. Ytterligere ett alternativ er å bygge inn en kompensasjon for skatt. For kjøper vil om-klassifisering medføre at utgiftene kan trekkes fra i målselskapets regnskaper. Dersom en først inngår i en diskusjon rundt konkurransebestemmelser, bør det derfor kjøres simule-ringer for å avdekke den reelle økonomiske effekt av konkurransebestemmelsen for både selger og kjøper. Et annet alternativ som bør vurderes i en slik situasjon er å avtaleregulere en justering av vederlaget ved en mulig skattemessig earn-out slik at en av partene ikke får en utilsiktet fordel som følge av at ligningsmyndighetene senere skulle gå for en omklassi-fisering av deler av vederlaget.
Det er videre klart at jo flere av de ovennevnte vilkår, tilleggsvederlag, arbeidsplikt og konkurranseforbud, som avtales i kjøpsavtalen, jo større er muligheten for omklassifisering. Konkurranseforbudsbestemmelser må derfor behandles varsomt i transaksjoner, og potensielle selgere bør følgelig tidlig opplyses om risikoen for omklassifisering av deler av vederlaget.
Det er et betydelig problem at vilkårene for å foreta omklassifisering er sterkt skjønnsbeto-net og sammensatt. Dette gjør reglene svært uforutsigbare. Bindende forhåndsuttalelse fra skatteetaten kan man ikke få når slike transaksjoner planlegges, og ber man om en veile-dende uttalelse får man til svar at omklassifisering nok kan være aktuelt uten at det tas noe uttrykkelig standpunkt til størrelsen. Med et slikt regelverk kan transaksjoner gå i ”vasken” rett og slett fordi selgerne ikke føler seg sikre nok på skattekonsekvensene – noe vi har opplevd i praksis. Vi har også tatt opp med finansminister Sigbjørn Johnsen spørsmålet om å få en lovfesting av reglene for ”earn-out” hvor kriteriene klargjøres. Hans svar var at reg-lene er gode nok som de er.
Partene i en planlagt aksjetransaksjon hvor ”earn-out” kan være aktuelt bør ha et bevisst forhold til problemstillingen. De bør vurdere hvem som skal ha risikoen for en eventuell omklassifisering og om det er behov for en særskilt avtaleregulering av dette spørsmål.
Skrevet av: Jan Sindre Egseth og Jan Syversen