Dom om merverdiavgift på corporate finance tjenester - Simonsen

Innledning

Høyesterett avsa 22. desember 2009 dom i sak vedrørende gyldigheten av vedtak om etterberegning av merverdiavgift overfor verdipapirforetakene ABG Sundal Collier Holding ASA og Carnegie ASA for vederlag mottatt for corporate finance tjenester ytet i forbindelse med fusjonen mellom DnB Holding ASA og Gjensidige NOR ASA. For Carnegie ASA gjaldt saken også merverdiavgift på vederlaget for tjenester ytet ved salg av to selskaper. Hovedtemaet i saken knytter seg til forståelsen av unntaket i merverdiavgiftsloven daværende § 5 b nr.4 bokstav e) som gjelder ”omsetning av…finansielle instrumenter og lignende og meglertjenester ved slik omsetning.” Bestemmelsen er videreført i § 3-6 e) i den nye merverdiavgiftsloven av 19. juni 2009. Høyesterett kom til at det vederlaget ABG Sundal Collier Holding AS og Carnegie ASA mottok for tjenestene ytet ved fusjonen mellom DnB Holding ASA og Gjensidige NOR ASA ikke ble omfattet av unntaksbestemmelsen i § 5 b nr. 4 e) i den daværende merverdiavgiftsloven og således var gjenstand for merverdiavgift. Vederlaget til Carnegie ASA for tjenester ytet ved salg av to selskaper ble imidlertid ansett for å falle under nevnte unntaksbestemmelse og var således ikke gjenstand for merverdiavgift. Føringene som Høyesterett gir i dommen vil også ha konsekvenser for andre typer oppdrag som verdipapirforetak typisk utfører. Det må nå vurderes konkret for den enkelte tjeneste hva som er hovedelementet. Dersom hovedelementet ikke er en meglertjeneste, vil tjenesten i sin helhet være merverdiavgiftspliktig. Dersom oppdragene naturlig kan skilles og ikke er sammenvevde, vil det kunne være hensiktsmessig å avtalemessig adskille meglertjenesten dersom denne ikke er det dominerende elementet i et sammensatt oppdrag. Dette vil da innebære at vederlaget for denne tjenesten ikke er merverdiavgiftspliktig. Dommen har stor betydning i den forstand at den medfører reelle merkostnader for oppdragsgivere som ikke har fradragsrett for inngående merverdiavgift, f. eks banker og finansinstitusjoner.

Sakens bakgrunn

Sakens bakgrunn var bokettersyn hos ABG Sundal Collier Holding AS og Carnegie ASA i 2004 hvorpå fylkesskattekontoret fattet vedtak om etterberegning av merverdiavgift på de nevnte selskapers vederlag for tjenester ytet til henholdsvis Gjensidige NOR ASA og DnB Holding ASA i forbindelse med fusjonen mellom de to selskapene. Det samme var tilfelle for det vederlag Carnegie ASA mottok for tjenester ytet ved salg av henholdsvis et heleid datterselskap av Norsk Hydro ASA og et heleid datterselskap av Posten Norge AS. Bakgrunnen for fylkesskattekontorets vedtak var at de nevnte vederlag måtte anses som vederlag for rådgivningstjenester og ikke meglertjenester. Følgelig kom ikke unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b nr. 4 e) til anvendelse. Verdipapirforetakene påklaget vedtakene i første omgang og saken ble senere brakt inn for behandling ved Oslo tingrett hvor vedtakene ble kjent ugyldige. Staten v/Skattedirektoratet anket imidlertid begge av tingsrettens dommer til Borgarting lagmannsrett hvor sakene ble forenet til felles behandling og avgjørelse. Lagmannsretten opphevet tingrettens dommer og frifant Staten v/Skattedirektoratet. Saken ble deretter brakt inn for Høyesterett.

Rettslig utgangspunkt

Utgangspunktet for beregning av merverdiavgift er at slik avgift skal pålegges omsetning av varer og tjenester i sin alminnelighet. Loven fastsetter imidlertid visse unntak. I den forrige merverdiavgiftsloven var det blant annet fastsatt et unntak i § 5 b nr. 4 om ”omsetning av…finansielle instrumenter og lignende og meglertjenester ved slik omsetning. ” Bestemmelsen er videreført i § 3-6 e) i den nye merverdiavgiftsloven av 19. juni 2009.

Nærmere om Høyesteretts rettsanvendelse

Ved behandling av saken i Høyesterett anførte de ankende parter at den aktuelle unntaksbestemmelsen i merverdiavgiftsloven er generelt utformet og at det ikke var grunnlag for en innskrenkende tolkning som kun omfattet fondsmegling i snever forstand. Det ble videre anført at mellommannsvirksomhet i forbindelse med fusjoner og oppkjøp også omfattes av bestemmelsen. De tjenester som ble ytet ved fusjonen mellom Gjensidige NOR ASA og DnB Holding ASA bestod dels av en meglertjeneste og dels av en rådgivningstjeneste, men at fra kundens ståsted og formål med prosjektet var meglingselementet dominerende i oppdraget. For bistanden ved salg av de to selskapene anførte Carnegie ASA at dette var ordinære megleroppdrag der det vanskelig kan identifiseres et rådgivningselement som ikke er en integrert del av megleroppdraget. Det ble særlig fremhevet at Carnegie identifiserte, kontaktet og forhandlet med aktuelle kjøpere på selvstendig basis med sikte på å oppnå et best mulig resultat for sin oppdragsgiver.

Staten v/Skattedirektoratet anførte på sin side at det som følge av merverdiavgiftsreformen i 2001 ble innført merverdiavgift på tjenester og at ethvert unntak må tolkes snevert. Det ble således anført at verdipapirunntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b bare gjelder for fondsmegling i snever forstand og at bistand ved fusjoner eller ved kjøp eller salg av selskaper faller utenfor unntaket. Det ble også anført at rådgivningselementet under enhver omstendighet er det dominerende elementet i den tjenesteyting som har funnet sted og at dette medfører at vederlaget i sin helhet er avgiftspliktig omsetning.

Høyesterett anså i dommen at transaksjonene knyttet til salg av de to selskapene og aksjetransaksjonene knyttet til fusjonen, var å anse som omsetning av finansielle instrumenter. Det må da vurderes hvorvidt de tjenester de to verdipapirforetakene ytet i tilknytning til disse transaksjonene, var å anse som meglingstjenester. Unntaket i merverdiavgiftsloven forutsetter at den som har ytet meglingstjenester er en mellommann. I denne sammenheng har det tradisjonelt vært oppstilt et krav til at megleren har en selvstendig posisjon i forhold til oppdragsgiveren og ved at megleren har selvstendige oppgaver ved den aktuelle transaksjonen . Ved ytelse av tjenestene ved fusjonen, deltok ikke ABG Sundal Collier Holding AS eller Carnegie ASA i fusjonsforhandlingene og hadde heller ikke direkte kontakt med den annen part. Høyesterett var av den oppfatning at oppdraget hadde en intern karakter ved at rådgivning og forhandlingsbistand var det sentrale elementet i oppdraget. De normale meglerfunksjoner var fraværende. Det at rådgiverne hadde kontakt med oppdragsgivers aksjonærer var ikke tilstrekkelig til å endre denne karakter.  Oppdragene kan således ikke anses som megleroppdrag og unntaket i merverdiavgiftsloven kommer dermed ikke til anvendelse. Høyesterett uttalte også at i ordinære fusjonsprosesser vil sentrale elementer i et megleroppdrag være fraværende, og rådgivningstjenestene vil være dominerende.

Ved vurdering av oppdragene Carnegie ASA hadde ved bedriftssalgene anså Høyesterett at Carnegie ASA hadde en selvstendig rolle hvor selskapet bistod i alle relevante deler av salgsprosessen. Meglertjenesten ble derfor ansett for å være hovedytelsen i oppdraget og det vil da ikke påløpe merverdiavgift på vederlaget.

Dersom det er spørsmål eller kommentarer til artikkelen kan undertegnede kontaktes.

Pål Brudvik

Morten W. Winther